استخراج احکام وضعی از قاعده لاضرر
قاعده «لاضرر» از قواعد کاربردی در فقه اسلامی است که در دیدگاه امام خمینی(ره) و شهید صدر(ره)، ابعاد متفاوتی برای آن طرح شده است.
4. استخراج احکام وضعی از قاعده لاضررکسانی که «لا» را نافیه میدانند، معتقدند از آنجا که حدیث، امتنانی است در محدوده احکام تکلیفی، حکم الزامی و در محدوده احکام وضعی، لزوم را نفی می کند (همان، ص247). مرحوم «مراغی» نیز به این امر مهم اشاره کرده و معتقد است آنچه در مورد قاعده لاضرر اهمیت دارد، رابطه آن با احکام وضعی است و نوشته اند: «این ـ یعنی استفاده احکام وضعی از قاعده ـ همان چیزی است که به ما سود می بخشد و گرنه استفاده حکم تکلیفی از (ادله لاضرر) شایسته بحث نیست» (مراغی، 1417ق، ج1، ص317).(1)اگر چه فقهای بزرگی معتقدند قاعده، نفی حکم ضرری می کند، ولی برای شخص ضررزننده یا تلف کننده اثبات یا تعیین ضمان که حکم وضعی است را نمی کند (نراقی، 1417ق، ص20)، اما مرحوم مراغی پنج دلیل ارائه میکنند مبنی بر اینکه شخص مضار ضامن است و باید ضرری را که وارد کرده رفع کند و در این باره فرقی نمیکند «لا» به معنای نفی باشد یا نهی (مراغی، 1417ق، ج1، ص320-318). چنانکه گذشت مرحوم صدر نیز معتقدند ضمان و تدارک ضرر از همین قاعده استفاده میشود و نیازی به انضمام دلیل دیگر ندارد (صدر، 1420ق، ص216).
برخی فقهای دیگر نیز تأکید کردهاند امکان استفاده احکام وضعی به وسیله قاعده لاضرر نکتهای است که از «صحیح حلبی» هم برمیآید:امام صادق7 فرمود بر زن باردار مطلقه باید انفاق نمود تا زمان زایمان وی و او به فرزند خود برای شیردادن در ازای وجهی که هر زن دیگری هم همان را طلب میکند سزاوارتر است؛ چرا که خداوند فرموده مادر و پدر نباید به فرزند خود ضرر بزنند و بر وارث هم همین حکم لازم است (حر عاملی، 1409ق، ج21، ص472)(2)طبق این بیان با توجه به سیاق آیه 233 سوره بقره و قرائن داخلی آن، برای زن، هم حق رضاع و هم ضمان نفقه ثابت میشود (هاشمی شاهرودی، 1417ق، ص169-165).تتحلیل شهید صدر در این باره متفاوت است. دو معنای طولی برای قاعده در نظر می گیرند که البته معتقدند این معنای طولی در فهمی واحد و عرفی از قاعده پدید میآید. فهم دوم، مکمل فهم اول و راهی برای پیدایش احکام وضعی و تکلیفی متعدد برای جبران ضرر پدید آمده است و در یک لابدیت عقلی فهم میشود. به عبارت دیگر، یک دلالت التزامی قوی است که بدون آن، نفی ضرر به عنوان یک مدلول قطعی در دین حاصل نخواهد شد. عبارت ایشان از قرار ذیل است:نتیجه این است که ضرر در دو مرتبه طولی، نفی شده است. در مرتبه اول خود ضرر به لحاظ آنچه در شریعت است، نفی شده است و در این مرحله زمانی که نفی را بر قضیه سمره با مرد انصاری تطبیق میکنیم نفی ضرر حداکثر به این معناست که شارع بر سمره ضرررسانی بر مرد انصاری را حرام کرده است، اما در مرحله دوم ضرری نفی می شود که در مرحله اول نفی آن عملی نشد.
به عبارت دیگر، در این مرحله ضرر حرام نفی می شود که این یک علاج قانونی غیر از راه حل پیشین است این تعبیر دوم دری را به سوی درهای متعددی در فقه می گشاید.برای مثال، اگر زوج تلاش کند که از حقوق شرعی خود مانند حق طلاق بر علیه زن استفاده کند، برای ضرررسانی به زن و محروم کردن او از برخی حقوقی که بر عهده دارد؛ مانند کاری که سمره کرد که (ظاهراً) می خواست بر حق ملکیت خود نسبت به درخت تحفظ کند و حق مرد انصاری را نسبت به عرض و کرامتش نادیده گیرد و اجبار زوج هم نسبت به ادای حقوق زن ممکن نباشد، پس این ضرررسانی به زوجه است. در چنین فرضی روشن است تحریم ضرر به تنهایی سودمند نیست، بلکه باید به مرحله دیگری منتقل شد و آن رفع تسلط شوهر بر ابقای زوجیتی است که هدفش اضرار به زن است که نتیجه نفی ضرر در این مرحله اعطای ولایت به حاکم برای طلاق (به سود) زن است (همان، ص290).با تبیین شهید، حتی اگر قاعده را مانند امام خمینی(ره) قاعدهای سلطانی ندانیم، میتوان به فراخور مورد، تدارک ضرر را بر عهده حاکم نهاد.شهید صدر به مشکلی در تطبیق قاعده بر مورد حدیث سمره اشاره کرده اند که به نظر میرسد همین مسأله باعث تردید در دامنه دلالت و تطبیق حدیث شده است. اگر لاضرر حکم ضرری را نفی یا نهی می کند، پس به استناد این روایت تنها باید از ورود سمره به خانه مرد انصاری، بدون اجازه جلوگیری کرد، اما واضح است که پیامبر «لاضرر و لاضرار» را بر کندن درخت سمره و دورانداختن آن تطبیق نمودند (همان، ص212).
به عبارت روشن، دو حکم بر قاعده تطبیق فرمودند که یکی قطعاً وضعی و قانونگذارانه بود از نگاه ایشان عدم حل این تطبیق و طفره از ترتب حکم وضعی باعث شده که برخی امر به کندن درخت را امری ولایی بدانند (نائینی، 1373ق، ج2، ص209).به نظر میرسد تفاوت دو دیدگاه در این است که برابر نظریه شهید صدر، امکان اجرای قاعده در حیطه گستردهتری نسبت به دیدگاههای پیشین فقهی فراهم شده و فقیهان در عرصههای خصوصی بهتر میتوانند در راستای حل مشکلات پنهان مردم مداخله نمایند. افزون بر این، قانونگذاری بسط بیشتری پیدا میکند. در دیدگاه امام، این قاعده در دستان فقیه حاکم قرار گرفته و به عنوان یک ابزار مهم در فقه حکومتی به حل مسائل اجتماعی میپردازد.جمعبندی نگارنده این است که بعید به نظر میرسد شهید صدر در این باره نظر به فرمایش امام خمینی(ره) داشته باشند، اما اگر این مسأله در کلام امام، مبنای سلطانی دانستن حکم باشد، باز هم قابل دقت است؛ زیرا اجرای احکام وضعی؛ مانند حکم به ضمان یا اجرای حکمی کیفری به ویژه در سطحی که برای همگان در مناسبات پیچیده جوامع امروز عملی باشد، به طور قطع نیاز به سلطه قضایی یا حکومتی دارد و اضرار به غیر با مسأله تدارک ضرر درباره خویشتن تفاوت جدی دارد؛ چرا که ضرر به خود، گاهی با ثواب اخروی قابل تدارک است، ولی احادیثی مانند قضیه سمره در حیطه رفتارهای اجتماعی مطرح شدهاند.نتیجهگیرییکی از ظرفیتهای مهم فقهی برای حل پارهای مشکلات، قاعده لاضرر است.
این قاعده در صورتی که افزون بر حکم تکلیفی، بر احکام وضعی دلالت کند، در قانونگذاری کلان کاربرد ویژه پیدا میکند دلالت روایات لاضرر بر احکام وضعی در صورتی روشنتر است که مراد از «لا» در روایات، ناهیه بوده و نهی، تحریمی باشد. در این صورت، به دلالت التزامی احکام وضعی از روایات استنباط میشود.نکته بارز در نگاه فقهی امام به قاعده، سلطانی دانستن آن است که در نتیجه، قاعده، کاربردی حکومتی یافته و قانونگذاری را در حیطه فقه حکومتی بسط میدهد. گفتنی است مراجعه به روایات مختلفی که در آنها حکم، بر نفی ضرر مبتنی شده است؛ روایاتی که در ابواب مختلف فقهی پراکنده هستند، نشان میدهد قاعده دو کاربرد دارد؛ در مواردی پیامبر به عنوان حاکم جامعه استناد به لاضرر کرده و به نفی ضرر دستور دادند و در مواردی که به طور عمده در احادیث صادرشده از امامان معصوم: مندرج است، در موارد جزئی به قاعده استدلال و حکم تبیین شده است.تتوسعه در معنای ضرر از ابتکارات شهید صدر است؛ به صورتی که واژه ضرر شامل نقص در کرامت و اعتبار هم بشود. این توسعه در قوانین خانواده تأثیر زیادی خواهد داشت. نکته دوم، ضرورت شناخت محل اصلی ضرر است که اسم آن را میتوان رمزگشایی از مشکلات و منازعات گذاشت. چنین مبنایی نیز در حل مشکلات عرصههای خصوصی؛ مانند نهاد خانواده و مصداقیابی ضرر بسیار مؤثر است. نکته سوم، اعتبار فهم عرف در شناسایی موارد ضرر است که از کوشش برای فهم ملاک قاعده به دست میآید.
به نظر شهید صدر، اگر عرف، مصداق ضرر را شناسایی کرد، دیگر نباید برای اجرای قاعده امساک کرد در آخر نیز ایشان معتقدند امکان استنباط احکام وضعی از روایات، مسلم است و نفی این مطلب باعث میشود حدیث متقنی مانند حدیث سمره، احکام وضعی موجود در خود، مانند امر به کندن درخت را توجیه نکند.پی نوشت:1. هذا الذی ینفعنا فی الفروع و الا فمجرد الحکم التکلیفی لاینبغی ان یبحث عنه».2. عن ابی عبدالله(ع) قال: «الحبلی المطلقه ینفق علیها حتی تضع حملها و هی احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امرأه اخری ان الله عزوجل یقول: لا تضار والده بولدها و لامولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک».منابع و مآخذ1. الحائری، سیدالکاظم، اساس الحکومه الاسلامیه، بیروت: مطبعه النبل، 1399ق.2. الخوئی، سیدابوالقاسم، مصباح الاصول، ج1، قم: مکتبه الداوری، بی تا.3. --------------، معجم الرجال و تفصیل طبقات الرواه، ج11و16، بارگزاری شده از نرم افزار نورالدرایه مرکز کامپیوتری علوم اسلامی.4. امام خمینی، سیدروح الله، بدائع الدرر، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، چ2، 1414ق.5. ----------------، کتاب البیع، ج5، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، 1421ق.6. ----------------، منشور روحانیت، 3/ 12/ 1363.7. ----------------، القواعد الفقهیه و الاجتهاد و التقلید (الرسائل)، ج1، قم: اسماعیلیان، بی تا.8. ----------------، الرسائل، محقق: مجتبی تهرانی، ج2، قم: اسماعیلیان، 1385.9.
----------------، المکاسب المحرمه، محقق: مجتبی تهرانی، ج2، قم: اسماعیلیان، 138110. انصاری، مرتضی، فرائد الاصول، تحقیق سیدمهدی رجایی، ج2، قم: دارالقرآن الکریم، 1405ق.11. بروجردى، سیدحسین، جامع أحادیث الشیعه، ج23، تهران: انتشارات فرهنگ سبز، 1429ق.12. حر عاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج14، 17، 21و25، قم: مؤسسه آل البیت:، 1409ق.13. راسخ، محمد، «ویژگی های ذاتی و عرضی قانون»، فصلنامه مجلس و پژوهش، سال سیزدهم، ش51، 1385.14. روحانی، سیدصادق، فقه الصادق(u)، ج18، قم: دارالکتاب ـ مدرسه امام صادق7، 1412ق.15. سروش محلاتی، محمد، «نظریه امام خمینی(ره) درباره لاضرر و کاربرد آن در حقوق خانواده»، مجله راهبردی زنان، ش51، 1390.16. سیستانی حسینی، سیدعلی، قاعده لاضرر و لاضرار، قم: دفتر آیهالله سیستانی، 1414ق.17. صدر، سیدمحمدباقر، قاعده لاضرر و لاضرار، قم: دارالصادقین للطباعه و النشر، 1420ق.18. عراقى، آقاضیاءالدین، قاعده لاضرر، تحقیق على کزازى، قم: بوستان کتاب، 1418ق.19. غروی نائینی، محمدحسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج 2، تهران: انتشارات محمدیه، 1373ق.20. فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه، تهران: نشر عروج، 1419ق.21. --------------، ثلاث رسائل، قم: مرکز فقهى ائمه اطهار:، 1425ق.22. کلینی، محمدبن یعقوب، الکافی، ج10، قم: دارالحدیث للطباعه و النشر، 1429ق.23.
مراغى، سیدمیرعبدالفتاح بن على، العناوین الفقهیه، ج1، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1417ق24. موسوی بجنوردی، سیدحسن، القواعد الفقهیه، ج1، قم: نشر الهادی، 1419ق.25. نراقی، احمد، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم: بوستان کتاب، 1417ق.26. نمازی اصفهانى، شیخ الشریعه فتح اللّه، قاعده لاضرر، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1410ق.27. هاشمی شاهرودی، سیدمحمود، مقالات فقهیه، بیروت: مرکز الغدیر للدراسات الاسلامیه، 1417ق.نویسنده:فریبا علاسوند: استادیار مرکز تحقیقات زن و خانواده.فصلنامه حکومت اسلامی شماره 76.انتهای متن/.
06:44 - 28 فروردین 1395
39 بازدید
1 پاسخ